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Separazione dei coniugi: la competenza

La separazione dei coniugi: la competenza

Postato da : Redazione | dicembre 26, 2017

L’art. 5 c.p.c. dispone che la giurisdizione e la competenza si determinano con riguardo alla legge vigente e allo stato di fatto esistente al momento della proposizione della domanda, e non hanno rilevanza rispetto ad esse i successivi mutamenti della legge o dello stato medesimo.

In ordine al tema della competenza, in virtù del disposto dell’art. 70, n. 2, c.p.c. che prevede l’intervento obbligatorio del pubblico ministero, consegue sia che la competenza del Tribunale è inderogabile ai sensi dell’art. 28 c.p.c., sia che il Tribunale giudica in composizione collegiale ai sensi dell’art. 50 bis, n. 1, c.p.c..

Per quanto concerne, ancora, la competenza territoriale, prima dell’intervento riformatore del 2005 la competenza era radicata presso il Tribunale del luogo in cui il coniuge convenuto aveva la residenza o il domicilio (art. 706, c. 1, c.p.c. e art. 4, c. 1, l. n. 898/1970). A seguito della modifica legislativa, sono stati codificati due criteri inderogabili e successivi, con l’effetto che il secondo avrebbe trovato attuazione solo in difetto del primo. Quindi, nel sistema attualmente vigente, la domanda di separazione personale o per ottenere lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio si propone in primo luogo al Tribunale del luogo “dell’ultima residenza comune dei coniugi”; in mancanza ritorna in auge il criterio che era previsto in maniera esclusiva nel sistema ante riforma, cioè quello della residenza o del domicilio del coniuge convenuto.

La modifica è stata oggetto di attenta valutazione da parte della dottrina che ha sottolineato come il criterio dell’ultima residenza comune ha, senza dubbio, un senso in relazione ai giudizi di separazione, mentre in relazione ai giudizi di divorzio presta il fianco a numerosi dubbi ed incertezze, specie sotto il profilo operativo.

In particolare, è stato scritto che la scelta legislativa ha inteso evitare che a seguito della disgregazione dell’unità familiare i coniugi si rincorressero a vicenda per il mutamento di residenza o di domicilio, individuando nell’ultima residenza comune un criterio spazio-temporale certo di determinazione della competenza territoriale. Inoltre, “il giudice del luogo dove la famiglia ha avuto un concreto svolgimento, una dimora familiare, e dove si è verificata la crisi e la conseguente rottura della convivenza è sicuramente quello che più di ogni altro può cogliere le ragioni della crisi e dettare i provvedimenti più idoneamente opportuni nell’interesse della prole e dei coniugi (P. PROTO, Fase presidenziale nel giudizio di separazione giudiziale, la questione sulla competenza territoriale ed i poteri presidenziali, in Giur. merito, 2010.)”. E’ evidente che queste motivazioni vengono meno in relazione ai giudizi di divorzio se si tiene conto che nella maggior parte dei casi si instaurano almeno dopo “tre anni a far tempo dall’avvenuta comparizione dei coniugi innanzi il Presidente del Tribunale nella procedura di separazione personale” (art. 3 l. n. 898/1970). In realtà, in sede applicativa del criterio de quo erano emerse contraddizioni e perplessità con la conseguenza che i Tribunali finivano sostanzialmente con il disapplicare la norma, mantenendo fermo il criterio del luogo in cui il coniuge convenuto avesse la residenza o il domicilio. Dinanzi ad un simile scenario è intervenuto il giudice delle leggi; infatti, il Tribunale di Pisa, nel corso di un procedimento promosso con ricorso per la dichiarazione della cessazione degli effetti civili del matrimonio concordatario, sollevava questione di legittimità costituzionale dell’art. 4, c. 1, l. n. 898/1970, nel testo sostituito dall’art. 2, c. 3 bis, d.l. n. 35/2005. Come abbiamo già avuto modo di osservare in precedenza, la Corte Costituzionale ha concluso per l’illegittimità costituzionale della norma in commento sulla base di un ragionamento pienamente condivisibile e che, tra l’altro, rispecchiava le perplessità che la dottrina aveva espresso subito dopo la modifica legislativa. Più precisamente, il giudice delle leggi osservava che la novella del 2005 aveva introdotto un diverso criterio, fissando quale foro competente il “Tribunale del luogo dell’ultima residenza comune dei coniugi, ovvero, in mancanza, del luogo in cui il coniuge convenuto ha residenza o domicilio”. I criteri di individuazione di tale competenza per territorio sono inderogabili e successivi, nel senso che non è consentito al ricorrente fare riferimento ad uno di essi se non nell’ipotesi in cui il precedente non ricorra.

Pertanto, osservava la Corte, perché il ricorrente possa proporre la domanda innanzi al Tribunale del luogo in cui il convenuto abbia residenza o domicilio, non è sufficiente che la residenza comune dei coniugi sia venuta meno, ma, al contrario, è necessario che essa non sia mai esistita, non potendosi interpretare l’espressione “in mancanza” come equivalente a quella “qualora sia successivamente venuta meno”, sia perché vi osta il dato letterale, che allude, inequivocabilmente, ad una situazione mai realizzatasi, sia perché è pacifico, in dottrina e in giurisprudenza, che i coniugi possano anche non avere mai avuto una residenza comune - e questa è la fattispecie ipotizzata dal Legislatore - dal momento che l’art. 144, c. 1, c.c., nel prevedere l’obbligo della fissazione della residenza della famiglia, non esclude che, in concreto, i coniugi, per motivi legittimi, possano non procedere a tale fissazione. Ne consegue che, qualora i coniugi abbiano avuto, per il passato, una residenza comune, occorre fare capo, ai fini della individuazione del giudice competente sulla domanda di scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio, al Tribunale del luogo ove detta residenza si trovava, e ciò anche nella ipotesi che, al momento dell’introduzione del giudizio, nessuna delle parti abbia alcun rapporto con quel luogo. L’individuazione di tale criterio di competenza è manifestamente irragionevole, non sussistendo alcuna valida giustificazione della adozione dello stesso, ove si consideri che, in tema di scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio, nella maggioranza delle ipotesi, la residenza comune è cessata, quanto meno dal momento in cui i coniugi, in occasione della domanda di separazione - giudiziale o consensuale - sono stati autorizzati a vivere separatamente, con la conseguenza che, tenute presenti le condizioni per proporre la successiva domanda di divorzio, non è ravvisabile alcun collegamento fra i coniugi e il Tribunale individuato dalla norma. Seppure è vero che rientra nella discrezionalità del Legislatore la determinazione della competenza territoriale, è, però, necessario che tale discrezionalità sia esercitata nel rispetto del criterio di ragionevolezza che, nella specie, risulta, per quanto esposto, palesemente violato (C. Cost., 23 maggio 2008, n. 169).

A questo punto emerge un problema di non poco conto; che cosa accade se il Presidente del Tribunale ritiene di essere territorialmente incompetente? Deve limitarsi a dichiarare la propria incompetenza o, in ogni caso, tentare la conciliazione e, fallito l’esperimento conciliativo, emanare i provvedimenti temporanei e urgenti? Anche in questo caso la dottrina non ha individuato un’unica soluzione ma ha elaborato proposte, in alcuni casi, diametralmente opposte. Secondo un primo orientamento, il Presidente, d’ufficio, deve dichiarare la propria incompetenza e, per l’effetto, rinunciare ad emettere i provvedimenti di sua competenza; altra corrente di pensiero abbraccia la tesi opposta, ritenendo che il Presidente debba, comunque, emanare i provvedimenti normativamente previsti; mentre altra dottrina ritiene che dovrebbe rimettere gli atti al giudice istruttore o al collegio per la statuizione sulla competenza.

Da questo breve excursus emerge che sono state abbracciate, in ambito dottrinario, tutte le soluzioni, ognuna delle quali presenta senza dubbio spunti di riflessione interessanti. Occorre, però, precisare che dall’attento esame delle norme in subiecta materia si ottiene che il Presidente può “solo” emanare provvedimenti “nell’interesse della prole e della famiglia”. Si tratta di una competenza funzionale e non sembra che il Presidente possa andare oltre la stessa. Allo stesso tempo, appare contraria alla ratio legis la soluzione che vuole che il Presidente, rilevata la propria incompetenza, si astenga dall’emanare i provvedimenti idonei a regolamentare la via della famiglia separanda. Infatti, una tale soluzione incontra il limite di lasciare la famiglia priva di adeguata tutela proprio in un momento di grande crisi e di conflittualità potenzialmente elevata. E’ agevole intuire che proprio in un momento così delicato, sarà necessario intervenire con urgenza al fine di regolamentare tempestivamente aspetti, sia di natura economica che di natura morale, che richiedono una pronta ed adeguata risposta. Pertanto, la soluzione più appagante risulterebbe quella che consenta al Presidente di emanare i provvedimenti più opportuni nell’interesse della famiglia e rimettere la causa davanti al giudice istruttore, il quale, se condividerà il rilievo del Presidente sulla competenza rimetterà gli atti al collegio per la relativa pronuncia. Tra l’altro, ai sensi del già esaminato art. 189 disp. att. c.p.c., anche nell’ipotesi di pronuncia di incompetenza, i provvedimenti emessi dal Presidente conservano la loro efficacia e, quindi, la loro idoneità a regolamentare la vita del disciolto nucleo familiare.

I medesimi problemi emergono anche in ipotesi di separazione consensuale, considerato che l’art. 711 c.p.c. nulla dice a proposito della competenza. In questo caso, come è stato autorevolmente osservato, ove si ritenga applicabile il foro territoriale inderogabile ai sensi dell’art. 28 c.p.c., qualora in sede di omologazione il collegio si ritenga incompetente, vi è “il rischio che l’accordo raggiunto, magari faticosamente, venga posto nel nulla e la conflittualità aumenti in modo esponenziale(P. PROTO, op. cit.)”.

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