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Servitù volontarie

Servitù volontarie: quando e come si possono costituire

Postato da : Redazione | dicembre 25, 2017

Le servitù prediali possono essere costituite, oltre che coattivamente, con contratto o per testamento (articolo 1058 cod. civ.).

In virtù di quanto disposto dall’articolo 1350 del cod. civ., è richiesta la forma scritta ad substantiam (atto pubblico o scrittura privata) per i contratti che costituiscono o modificano le servitù prediali.

Nel caso che venga dedotto un accordo modificativo dell'estensione della servitù, intervenuto successivamente alla costituzione con atto scritto della stessa, il principio generale dettato dall'art. 1350, n. 4), cod. civ., impone che la servitù non possa essere modificata che da un altro atto scritto. Se, ad esempio, l'accordo modificativo è costituito da un regolamento amichevole dei confini (in quanto le parti, regolando i confini, abbiano contestualmente modificato l'originaria estensione della servitù di passaggio esercitata su uno dei fondi), il detto regolamento deve avere la forma scritta, essendo destinato ad incidere su un diritto reale su bene immobile per la cui costituzione è richiesta per legge la forma scritta.

Ai fini della costituzione convenzionale di una servitù prediale, quantunque non sia indispensabile l'uso di formule sacramentali, è, però, necessario che dall'atto risulti in modo chiaro e specifico la volontà delle parti di costituire la servitù, vale a dire un vantaggio a favore di un fondo mediante imposizione di un peso o di una limitazione sopra un altro fondo appartenente a diverso proprietario; per tale motivo è stato escluso che la volontà di costituire una servitù di vedute e sporti a favore di un costruendo fabbricato potesse ricavarsi puramente e semplicemente dalla clausola di mero richiamo delle limitazioni e servitù gravanti sul bene compravenduto, non essendo stato considerato un tale richiamo di per sé idoneo a creare nuovi rapporti di natura reale (Cass. n. 5123/1990). Allo stesso modo è stato escluso che possa ritenersi sufficiente la clausola in cui si dice che il fondo viene trasferito “con tutte le servitù attive e passive eventuali” dal momento che si tratta di clausola generica e di stile, priva di concreto contenuto volitivo in relazione al negozio da concludere.

Siffatto diritto reale può ben scaturire anche da un negozio il cui titolare sia rimasto estraneo, negozio che, pertanto, può essere assimilato ad un contratto a favore di terzo, secondo la previsione dell’articolo 1411 cod. civ., qualora le parti manifestino, in modo inequivoco, una volontà diretta alla costituzione della servitù.

Se, invece, è a titolo gratuito, il contratto costitutivo della servitù dovrà assumere la forma della donazione.

Inoltre, secondo autorevole dottrina la servitù non può essere costituita mediante un atto unilaterale, fatta eccezione per quelli mortis causa, considerato che “un atto di riconoscimento di servitù non determina alcuna presunzione, posto che il riconoscimento unilaterale opera solo per i rapporti obbligatori” (GAZZONI, Manuale di diritto privato, VII edizione, pagina 254).

Le servitù volontarie, a differenza di quelle coattive che si estinguono con il venir meno della necessità per cui sono state imposte, non si estinguono con il cessare della utilitas per la quale sono state costituite, ma vengono meno soltanto per confusione, prescrizione o quando siano stipulate nuove pattuizioni consacrate in atto scritto, che ne modifichino l'estensione o le sopprimano.

Ancora, la costituzione di una servitù può anche essere la conseguenza di un accordo transattivo. Infatti, i contraenti, nel libero esercizio dei diritti disponibili e delle facoltà a questi connesse, riconosciuti loro dalla legge, possono autonomamente e liberamente dare agli interessi in gioco l'assetto negoziale che meglio risponde alle rispettive esigenze, facendosi, all'occorrenza, nel caso di accordo transattivo, reciproche concessioni per porre "fine ad una lite già incominciata" o per prevenire "una lite che può sorgere tra di loro". In una fattispecie sottoposta al giudizio della Corte, sulla base della premessa che l'utilitas che le parti intendevano attribuire al fondo dominante con la costituenda servitus altius non tollendi era precisamente quella di assicurare al fondo medesimo la "residua panoramicità", e dovendosi ritenere che in tali termini era stata dalle parti valutata la situazione dei luoghi e che proprio con la costituzione di siffatto tipo di servitù a carico del fondo servente era stata risolta la questione sorta o che poteva sorgere tra di loro, è stato puntualmente deciso che al giudice non è consentito di sovrapporre una sua valutazione a quella fatta dalle parti dell'utilitas - che, per espressa disposizione di legge, può consistere anche "nella maggiore comodità o amenità del fondo dominante" (art. 1028 c.c.) - e di negare, conseguentemente, validità all'accordo con il quale le parti stesse avevano stabilito che il proprietario del fondo servente, per garantire tale utilitas, doveva astenersi dal costruire sul terrazzo del suo immobile. In definitiva, una volta assodato che le parti hanno ben individuato il vantaggio derivante al fondo dominante dalla mancata sopraelevazione del fondo servente, il giudice deve sic et simpliciter prenderne atto e trarre le debite conclusioni, attesa la valutazione già compiuta in proposito dagli interessati (Cass. n. 8151/2001).

Il nostro sistema giuridico non prevede la facoltà, per i privati, di costituire servitù meramente personali (cosiddette "servitù irregolari"), intese come limitazioni del diritto di proprietà gravanti su di un fondo a vantaggio non del fondo finitimo, bensì del singolo proprietario di quest'ultimo; di conseguenza, una tale convenzione negoziale, del tutto inidonea alla costituzione del diritto reale limitato di servitù, va inquadrata nell'ambito del diritto d'uso, ovvero nello schema del contratto di locazione o dei contratti affini, quali l'affitto o il comodato. In entrambi i casi, il diritto trasferito, in virtù della natura personale e del carattere obbligatorio, non può ritenersi ipso facto trasmissibile, in assenza di una ulteriore, apposita convenzione stipulata dall'avente diritto con il nuovo proprietario del bene asservito. Affinché detto vantaggio costituisca oggetto di una servitù è necessario che sia voluto dalle parti non come risultato di una prestazione ma come "peso" imposto al fondo, ossia come effetto di un rapporto di servizio diretto e valido "erga omnes" tra quel fondo che diviene servente e l'altro che diviene dominante. Allo stesso modo, il proprietario del fondo dominante, non può unilateralmente modificare (rectius trasformare) la servitù così come stabilita nel contratto; si pensi, ad esempio, alla trasformazione di una finestra in porta. E’ evidente che una finestra, anche se aperta tra due fondi allo stesso livello, è destinata esclusivamente a guardare verso l'immobile altrui, mentre la funzione precipua di una porta è il passaggio, sicché la trasformazione dell'una nell'altra dà normalmente luogo alla situazione corrispondente a una servitù diversa, che potrà essere acquistata solo per usucapione.

A questo punto risulta utile richiamare i principi affermati dalla giurisprudenza di legittimità in tema di limitazioni “pattizie” dei diritti dei condomini sulla proprietà esclusiva ed, in particolare, in ordine al “diritto/divieto di sopraelevare”:

a) Il diritto di sopraelevare nuovi piani o nuove fabbriche spetta al proprietario esclusivo del lastrico solare o dell'ultimo piano di un edificio condominiale ai sensi e con le limitazioni previste dall'articolo 1127 del codici civile, senza necessità di alcun riconoscimento da parte degli altri condomini, mentre limiti o divieti all'esercizio di tale diritto, assimilabili ad una "servitus altius non tollendi", possono essere costituiti soltanto con espressa pattuizione, che può esser contenuta anche nel regolamento condominiale, di tipo contrattuale (Cass. n. 15504/2000).

b) Il divieto di sopraelevazione, avente sostanzialmente natura di "servitus altius non tollendi" a carico dell'ultimo piano dell'edificio ed a favore sia delle parti di proprietà comune che di quelle di proprietà esclusiva, può essere fatto valere da ciascuno dei condomini sia come tale, sia quale proprietario esclusivo di una porzione dell'edificio (Cass. n. 10397/1994; Cass. n. 5776/1988).

c) Il divieto assoluto previsto dal regolamento condominiale di innovazioni e modificazioni costituisce un diritto di servitù a vantaggio delle altre singole unità immobiliari e la reciprocità dei vincoli di tal genere collega singolarmente, in senso verticale, ognuno di coloro che ne beneficiano con ognuno di coloro che ne sono gravati, costituendo dei rapporti distinti, anche se connessi (Cass. n. 8842/2001).

Ancora, la Suprema Corte ha puntualizzato che, in presenza di regolamenti di natura contrattuale, le clausole che prevedono limitazioni ai poteri e alle facoltà dei condomini sulle parti di proprietà esclusiva, atteso che riguardano i diritti degli stessi, costituiscono delle servitù reciproche e, per l’effetto, devono sia essere approvate sia modificate con il consenso di tutti i condomini.

Sempre con riferimento al “condominio”, la Corte di Cassazione, nel rigettare un’eccezione di difetto di legittimazione passiva, ha ribadito, conformemente all’orientamento espresso in maniera consolidata dalla precedente giurisprudenza di legittimità, che la legittimazione passiva dell'amministratore del condominio in tema di azioni negatorie o confessorie servitutis sussiste tutte le volte in cui sorga controversia sull'esistenza o sull'estensione di servitù prediali costituite a favore o a carico dello stabile condominiale nel suo complesso o di una parte di esso, per il motivo che le servitù a vantaggio dell'intero edificio in condominio - contraddistinte dal fatto che l'utilitas da esse procurate accede all'intero stabile, e non ai singoli appartamenti individualmente considerati - vengono esercitate da tutti indistintamente i condomini nel loro comune interesse; pertanto le servitù, pur appartenendo a costoro e non al condominio in quanto tale - atteso che questo è privo di personalità giuridica -, integrano un bene comune appartenente alla sfera di rappresentanza processuale dell'amministratore a norma dell'articolo 1131, secondo comma, del codice civile (Cass. n. 1835/2000).

Inoltre, alla luce del principio dell’autonomia negoziale, ex articolo 1322 del cod. civ., sia la giurisprudenza che la dottrina ritengono possibile la contemporanea costituzione, a carico dello stesso immobile e tra le stesse parti, sia di un diritto di superficie avente ad oggetto lo spazio aereo soprastante l'immobile, sia di un diritto di servitù altius non tollendi, restando compito del giudice di merito, nel ricercare la comune intenzione dei contraenti, accertare se la volontà delle parti sia stata quella di assicurare, con tale assetto negoziale, una posizione di privilegio ad una parte rispetto all'altra, concrentantesi nella facoltà di scegliere tra l'edificazione oppure nel mantenimento della visuale anche dopo che il diritto di superficie sia estinto per non uso. Infatti, considerata la diversa disciplina che il diritto di superficie e il diritto di servitù trovano nell'ordinamento, in particolar modo sotto il profilo degli effetti rispettivamente prodotti per ciascuno di essi dal decorso del tempo - il primo è destinato ad estinguersi per non uso protrattosi per vent'anni, mentre per la servitù il periodo di prescrizione inizia a decorrere solo con un atto contrario all'esercizio della servitù proveniente dal proprietario del fondo servente -, non può escludersi, sul piano astratto, la possibilità che le parti del contratto, intendendo privilegiare nel tempo la posizione di una sola di esse, impongano all'altra una duplice limitazione del diritto di proprietà, i cui effetti sono destinati a prodursi anche in futuro in dipendenza delle possibili situazioni che andranno a verificarsi. In quest'ottica, la contemporanea costituzione, a carico del medesimo immobile e tra gli stessi soggetti, sia di un diritto di superficie sia di una servitù altius non tollendi risponde, appunto, allo scopo di assicurare ad uno solo di essi una posizione di privilegio perdurante nel tempo, in quanto consente al superficiario la scelta di edificare sullo spazio aereo oppure di mantenere la visuale sull'altrui fabbricato anche dopo l'estinzione per non uso del diritto di superficie. Se esaminata nella proiezione futura, la concentrazione in capo al medesimo soggetto di entrambi i diritti non determina incompatibilità tra interessi contrapposti, ma, rendendo possibile l'esercizio dell'uno in caso di mancato esercizio dell'altro, rappresenta lo strumento che consente di realizzare lo scopo avuto di mira dai contraenti. Né sono ravvisabili profili di incompatibilità derivanti da eventuali – futuri - mutamenti nella titolarità di entrambi i diritti, o di uno soltanto di essi in conseguenza di possibili trasferimenti a terzi, ove si consideri che, nel primo caso, il terzo subentra nella medesima posizione del dante causa, e, nel secondo caso, la cessione al terzo di uno soltanto dei due diritti comporta l'implicita rinunzia del cedente al diritto residuo (Cass. n. 24701/2009).

Ai sensi dell’articolo 1059 del codice civile la servitù concessa da uno dei comproprietari di un fondo indiviso non è costituita se non quando gli altri l'hanno anch'essi concessa. Pur non essendo privo di effetti giuridici, un atto proveniente da uno solo dei comproprietari non è idoneo a costituire una servitù passiva.

La giurisprudenza ha, più in generale, rilevato che la mancata partecipazione al negozio costitutivo di una servitù di taluno dei comproprietari di un fondo indiviso non priva l'atto di effetti giuridici. Se, infatti, trattasi di servitù attiva, la stipulazione effettuata dagli altri condomini è valida ed efficace anche nei confronti dell'assente, in quanto, con il contratto a favore di terzo, come abbiamo già rilevato, può essere attribuito a quest'ultimo anche uno ius in re aliena. Se, invece, si tratta di servitù passiva, la concessione vincola il proprietario concedente (nonché i suoi eredi o aventi causa), ai sensi del secondo comma dell'articolo 1059 c.c., a non porre impedimento all’esercizio del diritto concesso e la servitù resta definitivamente costituita quando si verifichi l'adesione degli altri condomini, o maturi - nei casi consentiti - l'usucapione, ovvero vengano acquisite dal condomino concedente anche le quote degli altri condomini (Cass. n. 6450/2000).

In conclusione, non produce effetti e non determina pregiudizi nei confronti degli altri partecipanti alla comunione l'atto di disposizione della cosa comune, consistente nella costituzione di una servitù. Per la verità, la costituzione pro quota di una servitù non è ammissibile, perché la servitù implica l'asservimento del fondo servente nella sua interezza al vicino fondo dominante e non è permesso ad uno solo dei condomini vincolare tutto il fondo: non è permesso vincolare anche le porzioni che, con la divisione, potrebbero essere attribuite agli altri partecipanti. Gravando la servitù sul fondo nella sua interezza, il comproprietario da solo non può costituirla, ma è necessaria la manifestazione di volontà - contemporanea o successiva, in unico atto o in atti diversi - da parte di tutti gli altri comproprietari. Prima della manifestazione del consenso da parte degli altri partecipanti, il negozio manca di un elemento essenziale concernente il requisito della volontà: difetta, cioè, di un elemento strutturale, ragion per cui senza di esso non è valido. Del resto, coerentemente con il sistema, l'articolo 1108, terzo comma, cod. civ. contempla la necessità del consenso di tutti i partecipanti per gli atti di costituzione dei diritti reali sul fondo comune.

Infine, va rammentato che il nudo proprietario può imporre sul fondo le servitù, senza il consenso dell’usufruttuario, purché le stesse non pregiudichino il diritto di usufrutto (articolo 1060 cod. civ.).

Così come previsto per le sentenze, anche i contratti che costituiscono o modificano servitù prediali devono essere resi pubblici mediante trascrizione (articolo 2643, n. 4, cod. civ.).

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