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Tutela cautelare: la competenza

Tutela cautelare: la competenza

Postato da : Redazione | dicembre 26, 2017

La domanda cautelare può essere proposta sia prima dell’instaurazione del giudizio di merito sia, come già abbiamo accennato al paragrafo precedente, in corso di causa.

Il legislatore ha previsto due norme ad hoc per disciplinare compiutamente la “competenza anteriore alla causa” (art. 669 ter c.p.c.) e la “competenza in corso di causa” (art. 669 quater c.p.c.), dall’esame delle quali emerge che la competenza cautelare ha natura funzionale e, come tale, è inderogabile.

Nel dettaglio, prima dell’inizio della causa di merito la domanda di propone al giudice competente a conoscere del merito.

La regola anzidetta soffre alcune eccezioni. Infatti, è stabilito che se competente per la causa di merito è il giudice di pace, la domanda si propone al Tribunale.

In relazione alla legittimità costituzionale dell’esclusione del potere cautelare in capo al giudice di pace si è pronunciata la Corte Costituzionale.

In particolare, il Giudice di Pace di Fano, con ordinanza del 22.2.96, aveva sollevato - in riferimento agli artt. 107, terzo comma, 101, 106, secondo comma, 3 e 97, primo comma, Cost. - questione di legittimità costituzionale dell’art. 669 ter, secondo comma, c.p.c., nella parte in cui prescrive che “se competente per la causa di merito è il giudice di pace, la domanda si propone al pretore [oggi Tribunale]”.

A giudizio del rimettente, con la riforma del processo cautelare sarebbe stato introdotto un principio generale, secondo cui alla competenza di merito corrisponde la titolarità dei “poteri d'urgenza”, così palesandosi l’irragionevolezza dell’esclusione del giudice di pace dalla competenza cautelare.

Di diverso avviso sono state le conclusioni cui è giunta la Corte Costituzionale che ha dichiarato la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 669 ter, secondo comma, c.p.c. sollevata, in riferimento agli artt. 3, 97, primo comma, 101, 106, secondo comma, e 107, terzo comma, Cost., precisando che il legislatore, nell’esercizio della propria discrezionalità, ha, col nuovo procedimento cautelare uniforme, introdotto un modulo processuale unitario, in cui (a) stabilisce una correlazione necessaria tra la denunciata norma e il successivo art. 669 quater dettato per la corrispondente ipotesi di competenza cautelare in corso di causa, (b) ripartisce le competenze in modo da escludere sempre quella del giudice di pace, (c) prevede, altresì, un complesso di poteri d’attuazione-esecuzione delle misure cautelari (art. 669 duodecies) ed un sistema di ipotesi di reclamabilità (art. 669 terdecies), non conciliabili con l’invocata estensione di competenza; con detta esclusione il legislatore non ha travalicato il limite di ragionevolezza imposto al suo potere di conformare il processo, tanto più in quanto il giudice di pace decide secondo equità il merito delle cause il cui valore non eccede lire due milioni (art. 113, secondo comma), attività, questa, ben difficilmente conciliabile con l’apprezzamento del fumus boni iuris; d’altronde, trattandosi, appunto, di normativa concernente il modo di esercizio della funzione giurisdizionale, non può venire in considerazione il principio di buon andamento della pubblica amministrazione; palesemente estranei alla ripartizione della competenza appaiono, infine, gli altri parametri evocati nell’ordinanza di rimessione, relativi tutti all’“ordinamento giurisdizionale” della Magistratura, e più in particolare al reclutamento e allo status dei giudici (Corte Cost., 14.3.97, n. 63).

Se il giudice italiano non è competente a conoscere la causa di merito, la domanda si propone al giudice, che sarebbe competente per materia o valore, del luogo in cui deve essere eseguito il provvedimento cautelare.

Sulla proponibilità o meno del regolamento di competenza in ambito cautelare si è, di recente, pronunciata la Suprema Corte, a sezioni unite, al fine di fugare ogni dubbio in merito.

Nella pronuncia de qua il giudice di legittimità prende atto che sul punto si è venuto a creare, nel tempo, un contrasto giurisprudenziale sull’ammissibilità del regolamento di competenza relativamente ai procedimenti cautelari, concernente unicamente il regolamento necessario, su istanza di parte o di ufficio e rammenta che su tale questione, ad un prevalente orientamento di inammissibilità si è venuta recentemente a contrapporre una tesi che sostiene l’orientamento contrario.

La tesi dell’ammissibilità risulta sostenuta, a parte un remoto precedente (Cass. civ., 12.6.97, n. 5264), che pure aveva dato luogo a qualche discussione in dottrina, da alcune pronunce adottate medio tempore, ed è stata nuovamente affermata con un filone giurisprudenziale (Cass. civ., 5.12.03 n. 18680) i cui più recenti arresti vanno ravvisati in Cass. civ., 9.4.08, n. 9167 e Cass. civ., 25.6.08, n. 17299, secondo cui ove, dichiaratosi incompetente il primo giudice, anche il secondo, successivamente adìto, abbia pronunciato un analogo provvedimento sostanzialmente negatorio della propria competenza, deve ritenersi applicabile, rispetto a tale decisione, la norma generale di cui all’art. 42 c.p.c. e, conseguentemente, ammettersi l’istanza di regolamento di competenza, non essendo ipotizzabile che l’ordinamento non preveda alcuno strumento processuale attraverso cui dirimere una situazione in cui non vi sia, di fatto, un giudice obbligato a conoscere della domanda cautelare, a meno di non voler ipotizzare, nel sistema così delineato, un potenziale vulnus ai principi costituzionali di cui agli artt. 3 e 24 Cost..

Al contrario, la tesi contraria, tuttora maggioritaria, si basa su connotazioni attinenti alla natura stessa del regolamento di competenza e del procedimento che esso disciplina, ponendo in risalto, per un verso, che il provvedimento che contiene la statuizione sulla competenza deve assumere ex lege la forma della sentenza, cosa questa che comporterebbe la irriducibilità o la riconducibilità del provvedimento cautelare al genus sentenza, mentre il provvedimento al riguardo non ha efficacia vincolante sulla competenza, neppure in caso di difetto di impugnazione.

Il giudice di legittimità, dopo il menzionato excursus giurisprudenziale, fa anche riferimento agli orientamenti dottrinali, sottolineando che sembra farsi strada un orientamento, peraltro non univoco, secondo cui il regolamento di competenza sarebbe ammissibile in caso di conflitto negativo, atteso che il ricorso al giudizio a cognizione piena ritarderebbe ancor più del giudizio sulla competenza l’iter della richiesta cautelare, che mai potrebbe essere, comunque, lasciata senza alcuno strumento di attuazione.

E’ evidente che le argomentazioni esposte a sostegno dell’una e dell’altra tesi appaiono fondate su ragioni sostanzialmente diverse, considerato che la tesi dell’ammissibilità si basa su di un profilo di pretesa carenza del sistema, che non potrebbe non fornire rimedio all’ipotesi di conflitto negativo in sede di reclamo, con conseguente dubbio di legittimità costituzionale del sistema stesso, mentre quella dell’inammissibilità si fonda sulla natura intrinseca dei provvedimenti sostanzialmente declinatori della competenza, adottati nel provvedimento cautelare, che non assumono veste né sostanza di sentenza, e sulla peculiarità di un eventuale provvedimento della Suprema Corte che indicherebbe il giudice competente, senza, peraltro, alcuna connotazione di definitività, data la natura del procedimento in cui si verrebbe ad inserire tale pronuncia e in palese contrasto con quella che è l’indefettibile caratteristica delle pronunce delle sezioni unite sulla competenza.

Alla luce della predetta ricostruzione, la conclusione cui giunge il Supremo Collegio è che, valutata praticabile, seppure non esaustiva, la via per ottenere, comunque, un provvedimento sulla competenza attraverso la proposizione del giudizio ordinario, nel cui ambito avanzare il ricorso per ottenere il provvedimento cautelare, cosa questa che se non elide la denunciata lacuna del sistema (sarebbe pur sempre possibile, in seguito a reclamo, il verificarsi di una doppia declaratoria di incompetenza), contribuirebbe ad accentuare la comunque rilevabile rarità di ipotesi siffatte, il contrasto va risolto nel senso della inammissibilità della proposizione del regolamento di competenza nell’ipotesi di duplice declaratoria di incompetenza in sede di reclamo avverso il provvedimento cautelare e ciò in ragione della natura stessa dei provvedimenti declinatori, che, in sede cautelare non possono assurgere al genus della sentenza e sono, pertanto, in radice inidonei ad instaurare la procedura del regolamento di competenza e per l’ulteriore assorbente ragione secondo cui l’eventuale decisione pronunciata in esito a tale procedimento sarebbe priva del connotato della definitività in ragione della natura del procedimento in cui andrebbe ad inserirsi, in contrasto con i rigidi confini del regolamento di competenza elaborati dalla consolidata (sul punto) giurisprudenza di questa Corte che ne costituiscono caratteristica qualificante; che le pronunce favorevoli alla tesi dell’ammissibilità non hanno affrontato neppure implicitamente tali profili, limitandosi a registrare la asserita lacuna del sistema, senza preoccuparsi della violazione dei principi che sono sempre stati alla base del procedimento per regolamento di competenza e, segnatamente, del connotato della definitività della sentenza che lo chiude, cardine della natura di tale procedimento (Cass. civ., sez. un., 9.7.09, n. 16091).

Ulteriore contrasto dottrinario è da registrare in ordine alla competenza cautelare in presenza di deroga convenzionale alla competenza territoriale. Parte della dottrina ritiene che, qualora le parti abbiano convenuto una deroga convenzionale di competenza con riferimento al giudizio di merito, la stessa si riflette sulla competenza in ordine alla domanda cautelare proposta ante causam. Di contro, altra dottrina ritiene che la competenza cautelare vada sempre individuata in base ai criteri legali e non a quello pattizio, perché la competenza territoriale in materia cautelare è inderogabile dalle parti ex art. 28 c.p.c..

La giurisprudenza di merito ha abbracciato la seconda opzione, ponendo in risalto che l’art. 6 c.p.c. prevede che la competenza non può essere derogata per accordo delle parti, salvo che nei casi stabiliti dalla legge. Premesso che la portata della norma è generale, nel senso che l’inderogabilità è affermata con riferimento a qualsiasi tipo di accordo tra le parti e a qualsiasi tipo dì competenza, dal dettato degli artt. 28 e 29 c.p.c. si desume che, per quanto attiene alla competenza per territorio, la regola è rappresentata dalla derogabilità convenzionale mentre l’inderogabilità costituisce eccezione. L’art. 28 c.p.c. prevede che la competenza per territorio può essere derogata per accordo delle parti salvo che ... per i casi di procedimenti cautelari ... Ne deriva che, in base, all’art. 28 citato, la competenza territoriale in caso di ricorso cautelare ante causam non può subire deroghe per effetto dell’accordo tra le parti, in quanto detto accordo può derogare solo alla competenza per la causa di merito e sempre che non si incorra nei divieti di cui agli artt. 6 e28 c.p.c. Ma vi è di più. L’art. 38, secondo comma, c.p.c. stabilisce che l’incompetenza per territorio derogabile è eccepita a pena di decadenza nella comparsa di risposta … Quando le parti costituite aderiscono a tale indicazione, la competenza del giudice rimane ferma ... Ne deriva che la competenza territoriale, stabilita convenzionalmente dalle parti, può essere derogata ulteriormente dalle stesse ex art. 38, secondo comma, c.p.c. o previa rinuncia del convenuto alla relativa eccezione nel termine di legge o previa adesione all’individuazione di controparte. Nel caso di procedimento cautelare, se si aderisse alla tesi secondo la quale, qualora le parti abbiano convenuto una deroga convenzionale di competenza con riferimento al giudizio di merito, la stessa si rifletterebbe sulla competenza in ordine alla domanda cautelare proposta ante causam, si potrebbe verificare l’assurda situazione di un procedimento cautelare deciso dal giudice competente territorialmente per deroga convenzionale e procedimento di merito deciso dal giudice incompetente per deroga convenzionale ma competente per omessa relativa eccezione o per adesione di controparte ex art. 38, secondo comma, c.p.c. (Trib. Napoli, 20.6.08).

Ai sensi dell’ultimo comma dell’art. 669 ter c.p.c., a seguito della presentazione del ricorso il cancelliere forma il fascicolo d’ufficio e lo presenta senza ritardo al Presidente del Tribunale il quale designa il magistrato cui è affidata la trattazione del procedimento.

Come abbiamo accennato all’inizio del paragrafo, il legislatore ha disciplinato compiutamente anche l’ipotesi della competenza in corso di causa.

Infatti, il successivo art. 669 quater c.p.c. dispone che quando vi è causa pendente per il merito la domanda deve essere proposta al giudice della stessa.

Se la causa pende davanti al Tribunale, la domanda si propone all’istruttore oppure, se questi non è stato ancora designato o il giudizio è sospeso o interrotto, al Presidente, il quale designa il magistrato.

Inoltre, viene ribadito che se la causa pende davanti al giudice di pace, la domanda si propone al Tribunale.

In pendenza dei termini per proporre l’impugnazione la domanda si propone al giudice che ha pronunciato la sentenza.

A tal proposito è stato deciso che il giudice competente a conoscere delle istanze cautelari durante la pendenza del giudizio di cassazione è il giudice che ha pronunciato la sentenza impugnata, ai sensi dell’art. 669 quater c.p.c. L’insussistenza della competenza cautelare della Corte di Cassazione si evince dall’incompatibilità strutturale e funzionale del procedimento di cassazione con il compimento di atti di istruzione probatoria, di cui all’art. 669 sexies, primo comma, c.p.c., nonché dalla mancata previsione all’art. 669 terdecies c.p.c. del reclamo avverso i provvedimenti cautelari emanati dalla Suprema Corte (App. Genova, 11.7.97).

Se, invece, pendono i termini per riassumere il giudizio di rinvio, l’orientamento giurisprudenziale maggioritario considera competente il giudice del rinvio.

Nell’ipotesi di revocazione ai sensi dell’art. 391 bis c.p.c., in caso di rigetto del ricorso per Cassazione, competente sarà il giudice che ha pronunciato la sentenza impugnata, in caso di accoglimento, competente sarà il giudice del rinvio designato dalla Suprema Corte.

Se la causa pende davanti al giudice straniero, e il giudice italiano non è competente a conoscere la causa di merito, la domanda si propone al giudice, che sarebbe competente per materia o valore, del luogo in cui deve essere eseguito il provvedimento cautelare. Lo stesso avverrà nell’ipotesi in cui l’azione civile è stata esercitata o trasferita nel processo penale, salva, in ogni caso, l’applicazione dell’art. 316, secondo comma, del c.p.p. che prevede che se vi è fondata ragione di ritenere che manchino o si disperdano le garanzie delle obbligazioni civili derivanti dal reato, la parte civile può chiedere il sequestro conservativo dei beni dell’imputato o del responsabile civile.

Infine, il legislatore ha disciplinato in maniera specifica anche l’ipotesi di competenza in caso di clausola compromissoria, di compromesso o di pendenza del giudizio arbitrale.

Infatti, l’art. 669 quinquies c.p.c., così come modificato dal d.l. n. 35 del 14.3.05, convertito con modificazioni in l. n. 80 del 14.5.05, stabilisce che se la controversia è oggetto di clausola compromissoria o è compromessa in arbitri anche non rituali o se è pendente il giudizio arbitrale, la domanda si propone al giudice che sarebbe stato competente a conoscere del merito.

Appare opportuno porre in evidenza che, prima dell’accennata modifica, il testo dell’articolo in commento prevedeva che “se la controversia è oggetto di clausola compromissoria o è compromessa in arbitri o se è pendente il giudizio arbitrale, la domanda si propone al giudice che sarebbe stato competente a conoscere del merito”; dal confronto emerge che il testo previgente non operava alcun riferimento all’arbitrato non rituale.

Pertanto, a seguito della riforma è stata esclusa, in via generalizzata, la competenza cautelare in capo agli arbitri, sia rituali che irrituali, a differenza di quanto avviene in altri ordinamenti stranieri.

Deve, altresì, essere puntualizzato che il provvedimento cautelare è, comunque, destinato a perdere efficacia qualora il lodo dichiari insussistente il diritto oggetto di cautela (Trib. Milano, 9.7.09).

Tutela cautelare competenza

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