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Tutela cautelare: disciplina generale

Tutela cautelare: disciplina generale – le fasi del procedimento cautelare – natura del procedimento cautelare

Postato da : Redazione | dicembre 26, 2017

La disciplina generale e uniforme dei procedimenti cautelari, contenuta negli artt. 669 bis – 669 terdecies c.p.c., in virtù di quanto dispone l’art. 669 quaterdecies c.p.c., rubricato “ambito di applicazione”, si applica ai sequestri, ai procedimenti di denuncia di nuova opera e di danno temuto e “anche” ai provvedimenti di urgenza emessi ai sensi dell’art. 700 c.p.c.

Tra l’altro, la norma prosegue estendendo l’ambito oggettivo di applicazione “agli altri provvedimenti cautelari previsti dal codice civile e dalle leggi speciali, in quanto compatibili”.

Al contrario, l’articolo in commento, in relazione ai procedimenti di istruzione preventiva (ammissione di testimoni, consulenza tecnica preventiva, accertamento tecnico e ispezione giudiziale), prevede l’applicabilità del solo art. 669 septies c.p.c. che, come si vedrà nel prosieguo del capitolo, disciplina l’ipotesi dell’emissione del provvedimento negativo (ordinanza di rigetto), per motivi di rito e per motivi di merito, da parte del giudice adìto.

Ne consegue che chi ha fondato motivo di temere che durante il tempo occorrente per far valere il suo diritto in via ordinaria, questo sia minacciato da un pregiudizio imminente e irreparabile, può chiedere al giudice i provvedimenti d’urgenza, che appaiono, secondo le circostanze, più idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sul merito, nel rispetto, appunto, della disciplina generale predisposta per i procedimenti cautelari.

Quindi, l’istante dovrà aver cura di predisporre un ricorso (art. 669 bis c.p.c.); individuare il giudice competente in base a quanto dispongono gli artt. 669 ter, quater e quinquies c.p.c. e conformarsi al modello procedimentale disciplinato dall’art. 669 sexies c.p.c..

Inoltre, successivamente potrà presentare, ove ne ricorrano i presupposti, istanza di revoca o modifica al fine di ottenere una diversa pronuncia o, ancora, proporre reclamo avverso l’ordinanza con la quale è stato concesso o negato il provvedimento cautelare.

Le fasi del procedimento cautelare

In via di estrema sintesi, può rilevarsi che la disciplina cautelare, sotto il profilo sistemico, si articola in tre fasi: la prima è la fase di autorizzazione, che ha caratteristiche strutturali simili a quelle del processo di cognizione e si svolge, su domanda dell’interessato, in funzione della pronuncia di un provvedimento che ha la forma dell’ordinanza o del decreto revocabile e il contenuto di una pronuncia di autorizzazione della misura cautelare.

In questa fase sarà necessario verificare la contemporanea sussistenza nella fattispecie dei due presupposti per la concessione dei provvedimenti previsti dall’art. 700 c.p.c.: il fumus boni iuris, consistente nell’approssimativa verosimiglianza dell’esistenza del diritto di cui si chiede la tutela, e il periculum in mora, cioè l’esistenza di un pericolo di pregiudizio imminente e irreparabile al quale il ritardo può esporre il diritto medesimo (Trib. Nola, 3.6.11).

La seconda fase è definita di attuazione - o di esecuzione in via breve - della misura cautelare e ha caratteristiche strutturali, per certi versi, assimilabili a quelle dell’esecuzione forzata.

Al riguardo è stato messo in rilievo che come si è rilevato in dottrina, e come risulta dalla stessa utilizzazione del termine “attuazione” nella rubrica dell’art. 669 duodecies in luogo del termine “esecuzione”, il legislatore ha inteso evidenziare la specificità delle misure cautelari - ed in specie dei provvedimenti ex art. 700 c.p.c. -, in sede esecutiva, laddove l’esecuzione trae origine da un provvedimento che non costituisce, ai sensi e per gli effetti dell’art. 474 c.p.c., titolo esecutivo (Cass. civ., 26.2.08, n. 5010).

Va aggiunto che gli effetti di cautela propri della misura cautelare conseguono all’attuazione della misura stessa e non alla sua autorizzazione (MANDRIOLI).

La terza fase è quella dell’impugnazione in sede cautelare (reclamo) che consente un controllo sul provvedimento autorizzativo la cui attuazione può incidere durevolmente, e talora irreparabilmente, sulla situazione tra le parti (Trib. Salerno, 20.1.05 che riprende pedissequamente l’articolazione in fasi così come descritta da autorevole dottrina - MANDRIOLI).

Natura del procedimento cautelare

La tutela cautelare è indirizzata ad assicurare l’effettività dell’azione giudiziaria e, quindi, l’effettività della tutela giurisdizionale, dal momento che è preordinata a non lasciare vanificato l’accertamento del diritto; di conseguenza, è uno strumento fondamentale e inerente a qualsiasi sistema processuale, anche indipendentemente da una previsione espressa.

Per tale ragione è altrettanto evidente che il procedimento cautelare, proprio per le finalità che persegue, ha natura “sommaria” in quanto è caratterizzato da ovvie esigenze di celerità, anticipando, di regola, il giudizio di merito a cognizione piena.

Infatti, il provvedimento giudiziale (cioè l’ordinanza di rigetto o di accoglimento) è pronunciato a seguito di un procedimento che si svolge in maniera assai rapida, nel corso del quale sono compiuti soltanto gli atti di istruzione reputati “indispensabili” in relazione ai presupposti e ai fini del provvedimento richiesto, omessa, tra l’altro, ogni formalità non essenziale al contraddittorio.

In ogni caso, anche nella fase cautelare è salvaguardato il principio del contraddittorio, sebbene sia prevista la possibilità di un suo differimento, atteso che è espressamente stabilito che ove la convocazione della controparte possa pregiudicare l’attuazione del provvedimento cautelare, il giudice può emettere un decreto motivato inaudita altera parte, sulla base dell’assunzione di “sommarie” informazioni.

Caratteristica peculiare e comune a tutti i procedimenti cautelari è, senza dubbio, la strumentalità e, di conseguenza, la provvisorietà degli effetti.

Infatti, è stato opportunamente spiegato che il carattere distintivo di ogni provvedimento cautelare risiede nella “strumentalità”, nel senso che essi sono sempre preordinati all’emanazione di un ulteriore provvedimento definitivo, di cui preventivamente assicurano la fruttuosità pratica. In particolare, per quanto concerne i provvedimenti d’urgenza ex art. 700 c.p.c., questa funzione strumentale si realizza, di regola, attribuendo al provvedimento cautelare la c.d. portata interinale, caratterizzata dall’anticipazione degli effetti propri del provvedimento di cui vuole assicurare la fruttuosità (e che, al momento della sua pronuncia, dà luogo alla caducazione del provvedimento anticipatorio) (Trib. Torino, 8.2.11).

Al riguardo deve essere precisato che il carattere della strumentalità/provvisorietà non è venuto meno nemmeno dopo la riforma del 2005 che ha introdotto la regola della “strumentalità attenuata” tra fase cautelare e fase di merito.

Infatti, l’art. 669 octies, sesto comma, c.p.c., aggiunto dalla novella del 2005, per i provvedimenti cautelari anticipatori degli effetti della sentenza di merito e per quelli ex art. 700 c.p.c., (anche essi costituenti, di regola, anticipo della non necessaria futura pronuncia in una causa ordinaria), pur abrogando il termine finale perentorio entro cui iniziare la causa di merito, ha riaffermato che questa può essere iniziata da ciascuna delle parti della procedura cautelare, attenuando, dunque, e non eliminando il carattere strumentale del procedimento cautelare e del provvedimento d’urgenza, rispetto al giudizio di merito.

A tale proposito, il Supremo Collegio ha osservato che ciò è chiaro non tanto perché l’autorità del provvedimento sussiste solo per il processo nel quale si fa valere il diritto a cautela del quale lo stesso è stato emesso, ma anche perché il suo contenuto accertativo non può mai “fare stato” tra le parti e i loro aventi causa, ai sensi dell’art. 2909 c.c., dal momento che la sua efficacia può venire sempre meno per effetto di altra “sentenza anche non passata in giudicato”, che dichiari inesistente il diritto a cautela del quale esso venne emesso. Di fatto, il provvedimento ai sensi dell’art. 700 c.p.c., non è “stabile”, tanto che il permanere della sua efficacia può venir meno per effetto di altra sentenza, anche essa instabile, perché impugnabile o impugnata, per cui deve logicamente negarsi che esso possa divenire giudicato, finché l’accertamento a base della sua emissione non risulti confermato da una sentenza di merito divenuta non più impugnabile. Inoltre, il provvedimento, come gli altri della stessa natura emessi ante causam, può essere revocato ad opera del giudice del procedimento cautelare oppure dal giudice dell’eventuale giudizio di merito durante l’istruttoria, quando questo sia iniziato da una delle parti della fase cautelare; l’efficacia anticipatoria dei provvedimenti ex art. 700 c.p.c., tesi “ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sul merito”, può permanere in via definitiva, evitandosi così un altro processo ordinario per far valere il diritto protetto in via urgente, se le parti non esercitino la facoltà di iniziare la causa di merito i cui effetti sono stati anticipati a cautela del diritto esercitato con la successiva azione. Tale novità normativa non assicura la stabilità, neppure provvisoria, del “decisum”, anche se, in quanto può seguire il processo di merito, permane la strumentalità del provvedimento cautelare, che, però, non è più indispensabile come in passato a connotare il provvedimento urgente. Non vi è una stabilità o definitività del provvedimento urgente, il cui contenuto decisorio e anticipatorio della eventuale sentenza di merito può conservare efficacia permanente, allorché la eliminazione del pregiudizio imminente e irreparabile di cui all’art. 700 c.p.c., abbia soddisfatto ogni interesse del ricorrente, al punto da indurlo a non far valere in via ordinaria il diritto stesso e per la sua revoca il destinatario del provvedimento non agisca con azione di accertamento negativo del diritto cautelato, per farne dichiarare la inesistenza (Cass. civ., 28.12.07, n. 27187).

Con riferimento ai provvedimenti di urgenza ex art. 700 c.p.c., è possibile porre in risalto altre due caratteristiche peculiari e specifiche.

In particolare, la sussidiarietà (residualità) che si ricava dalla locuzione “fuori dei casi regolati nelle precedenti sezioni di questo capo”, e l’atipicità che pure si ottiene dal dato letterale laddove è scritto che l’istante può chiedere al giudice i provvedimenti d’urgenza “che appaiono, secondo le circostanze, più idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sul merito”.

Pertanto, è evidente che l’art. 700 c.p.c. rappresenta una norma di chiusura del sistema, perseguendo il fine di fornire una tutela “urgente e atipica” in fattispecie non espressamente e tassativamente previste e disciplinate dal codice di procedura (SATTA).

Tutela cautelare disciplina generale

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