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Tutela cautelare: la domanda

Tutela cautelare: la domanda

Postato da : Redazione | dicembre 26, 2017

L’atto introduttivo del procedimento cautelare, in virtù di quanto dispone in maniera piuttosto scarna l’art. 669 bis del c.p.c., si propone con ricorso depositato nella cancelleria del giudice competente.

L’articolo in commento null’altro dice circa gli elementi che il ricorso deve contenere ai fini della sua validità ed efficacia.

Ne consegue che, al fine di individuare gli elementi essenziali del ricorso, occorre fare riferimento a quanto dispone l’art. 125 c.p.c., rubricato “contenuto e sottoscrizione degli atti di parte”, con la conseguenza che l’atto introduttivo del procedimento cautelare dovrà contenere necessariamente l’indicazione:

a) dell’ufficio giudiziario;

b) delle parti;

c) dell’oggetto;

d) delle ragioni della domanda - tenendo, però, presente che occorrerà porre in evidenza in maniera puntuale il fumus boni iuris e il periculum in mora allo scopo di ottenere il provvedimento richiesto – e

e) delle conclusioni o dell’istanza.

Naturalmente, l’atto dovrà essere sottoscritto dal difensore, che avrà cura di indicare il proprio codice fiscale nonché l’indirizzo di posta elettronica certificata e il proprio numero di fax.

Inoltre, giova precisare che, sebbene la riforma del 2005, come già anticipato, abbia attenuato il vincolo di strumentalità tra la fase cautelare e la fase di merito, il ricorso dovrà, in ogni caso, consentire l’individuazione del diritto che si intende tutelare in via cautelativa e il tipo di provvedimento che si richiede all’autorità giudiziaria adìta.

Infatti, la giurisprudenza di merito ha opportunamente messo in evidenza che la tesi della necessaria prospettazione degli elementi di identificazione (causa petendi e petitum) della domanda si fonda sulle seguenti ragioni: a) per verificare la competenza del giudice adìto in sede cautelare; b) per capire se il provvedimento cautelare richiesto sia effettivamente anticipatorio; c) perché il soggetto destinatario passivo di un provvedimento cautelare anticipatorio deve poter essere in grado di intraprendere il giudizio di merito attraverso il mero richiamo al provvedimento e al ricorso cautelare, chiedendo il rigetto della domanda di controparte già virtualmente formulata nello stesso ricorso (Trib. Isernia, 15.9.09).

Per quanto riguarda la procura rilasciata al difensore del ricorrente, la Suprema Corte ha chiarito che per fermo orientamento della giurisprudenza di questa Corte (Cass. civ., 6.9.85, n. 4652; Cass. civ., 17.10.87, n. 7700; Cass. civ., 28.4.90, n. 3566), malgrado la piena autonomia del procedimento d’urgenza rispetto all’eventuale successivo giudizio di merito (il quale, ai sensi dell’art. 702, secondo comma, c.p.c. - disposizione ora abrogata -, non costituisce riassunzione del procedimento d’urgenza ma nuovo e distinto giudizio anche quando il provvedimento urgente sia stato concesso; e, dunque, a fortiori quando sia stato negato), la procura speciale rilasciata ai fini del procedimento d’urgenza promosso ante causam ben può abilitare il procuratore a introdurre il successivo giudizio a cognizione piena (ovvero a resistere in esso). Sennonché tale indirizzo riposa sul necessario e imprescindibile presupposto che, essendo il provvedimento d’urgenza richiesto quello “più idoneo ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sul merito”, il giudizio di merito verta sullo stesso oggetto del procedimento di cui all’art. 700 c.p.c., mentre poi la procura deve essere ovviamente riferibile in modo certo e non equivoco anche al successivo giudizio di merito (Cass., 4 marzo 1993, n. 2642) (Cass. civ., 17.4.96, n. 3646).

Dottrina e giurisprudenza hanno affrontato diverse problematiche che emergono dalla formulazione, piuttosto sintetica, dell’art. 669 bis c.p.c., giungendo a conclusioni spesso diametralmente opposte.

In particolare, ci si è chiesti se è possibile o meno presentare l’istanza cautelare direttamente in udienza oppure, al contrario, debba ritenersi sempre necessario il ricorso, da depositare nella cancelleria del giudice competente.

A tal proposito è stato deciso, in senso favorevole alla prima alternativa, che qualora in corso di causa sia proposta istanza cautelare a verbale, anziché tramite ricorso, la proposizione, pur essendo effettuata in forma invalida è, tuttavia, idonea a conseguire lo scopo dell’instaurazione del relativo rapporto processuale incidentale, spettando, comunque, a controparte la concessione di un termine a difesa sull’istanza stessa (Trib. Bologna, 2.7.96).

In senso contrario è stato stabilito che allorché penda causa per il merito, la domanda di misure cautelari non può essere presentata oralmente in udienza dal difensore munito di procura (Trib. Agrigento, 24.11.94).

E ancora che non è ammissibile la richiesta di provvedimento d’urgenza in corso di causa formulata oralmente con dichiarazione inserita nel verbale d’udienza in quanto la legge espressamente prevede la forma del ricorso (Trib. Trani, 28.7.93).

In ogni caso, la giurisprudenza pacificamente ammette la possibilità di proporre l’istanza cautelare unitamente all’atto introduttivo del giudizio di merito.

Più precisamente è stato spiegato che benché il giudizio di merito fosse già instaurato col deposito del ricorso, il procedimento cautelare si è svolto quando ancora non si era tenuta la prima udienza e vi erano ancora i termini per una tempestiva costituzione del resistente, come risultante dalla lettura degli atti, consentita a questo giudice di legittimità dalla natura dei vizi denunciati. E’, altresì, da rilevare che, se è vero che la costituzione nel procedimento cautelare non può valere certamente, sic et simpliciter, come costituzione nel giudizio di merito, non può, tuttavia, escludersi che le due costituzioni intervengano in un unico atto qualora la parte abbia in tale unico atto compiutamente preso posizione rispetto ad entrambi i giudizi. Nella specie, dalla lettura della costituzione in sede cautelare, risulta che la parte si è difesa compiutamente anche in relazione al giudizio di merito; peraltro, che tale atto dovesse valere come costituzione anche nel giudizio di merito, mostra di ritenere non solo il giudice del merito (che non ha rilevato la mancata costituzione della parte e ha consentito le attività del difensore della medesima, riportandone le conclusioni nella sentenza), ma lo stesso difensore, che, presentandosi alla prima udienza del giudizio di merito, non solo non ha dedotto la nullità della notificazione chiedendo il rinnovo della medesima o, quanto meno, un termine per la costituzione, ma ha partecipato a tutto il giudizio compiendo tutte le attività spettanti al difensore (ritualmente) costituito (Cass. civ., 18.3.05, n. 5904).

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