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Tutela cautelare: efficacia

Tutela cautelare: l’efficacia del provvedimento

Postato da : Redazione | dicembre 26, 2017

Il d.l. n. 35 del 14.3.05, convertito con modificazioni in l. n. 80 del 14.5.05, ha profondamente modificato l’impianto che il legislatore del ’90 aveva architettato in relazione al tema dell’efficacia del provvedimento cautelare. Infatti, l’iniziale intentio legis fu dichiaratamente quella di creare – come regola - un vincolo di strumentalità necessaria tra la fase cautelare e la fase di merito, con la conseguenza che il mancato inizio, o la successiva estinzione, del procedimento di merito comportasse la perdita di efficacia del provvedimento cautelare concesso.

L’intervento riformatore del 2005 ha radicalmente mutato la descritta impostazione, modificando in toto l’art. 669 octies c.p.c.

In particolare, con l’introduzione del sesto comma, è stato stabilito che le disposizioni di cui al presente articolo e al primo comma dell’art. 669 nonies (che prevedono il vincolo di strumentalità necessaria tra la fase cautelare e quella di merito, pena l’inefficacia del provvedimento di accoglimento) non si applicano ai provvedimenti di urgenza emessi ai sensi dell’art. 700 c.p.c. e agli altri provvedimenti cautelari idonei ad anticipare gli effetti della sentenza di merito, previsti dal codice civile o da leggi speciali, nonché ai provvedimenti emessi a seguito di denunzia di nuova opera o di danno temuto ai sensi dell’art. 688 c.p.c., ma ciascuna parte può iniziare il giudizio di merito.

E’ evidente che in tal modo, il vincolo di strumentalità attenuata, così come definito in dottrina, da eccezione, che era prima dell’intervento riformatore, è divenuto la regola, con la ulteriore conseguenza che la fase di merito da necessaria si è trasformata in fase meramente “eventuale”.

Ma v’è di più; il nuovo comma otto, di recente modificato dalla lett. b) del secondo comma dell’art. 50, l. n. 69 del 18.6.09, ha specificato che l’estinzione del giudizio di merito non determina l’inefficacia dei provvedimenti di urgenza emessi ai sensi dell’art. 700 c.p.c., dei provvedimenti anticipatori e dei provvedimenti emessi ai sensi dell’art. 688 c.p.c., anche quando la relativa domanda è stata proposta in corso di causa.

Il nuovo sistema, così come congegnato dal legislatore, ha dato immediatamente luogo a numerosi dubbi interpretativi. Infatti, se da un lato l’intervento riformatore ha posto la differenza tra provvedimenti cautelari “anticipatori” (per i quali vale la regola della strumentalità attenuata) e provvedimenti cautelari di carattere “conservativo” (per i quali è rimasta ferma la regola della strumentalità “necessaria”), dall’altro, non ha affrontato la problematica relativa alla circostanza che non tutti i provvedimenti di urgenza emessi ai sensi dell’art. 700 c.p.c. hanno natura anticipatoria (si pensi ai sequestri atipici).

Secondo una parte della dottrina, più attenta al dato letterale, il legislatore ha escluso il vincolo di strumentalità necessaria per tutti i provvedimenti d’urgenza ex art. 700 c.p.c., a prescindere dal fatto che abbiano natura anticipatoria o conservativa; al contrario, per altra parte della dottrina, il vincolo di strumentalità necessaria rimane sempre in vita per tutti i provvedimenti cautelari c.d. conservativi, anche se emessi ai sensi dell’art. 700 c.p.c.

La giurisprudenza di merito pare aderire al primo orientamento; infatti, è stato precisato che non va fissato un termine per l’inizio del giudizio di merito, trattandosi di domanda proposta ai sensi dell’art. 700 c.p.c. Il che, ad avviso di questo giudice, è sufficiente per escludere l’applicazione del primo comma dell’art. 669 octies c.p.c.; vale a dire indipendentemente dalla verifica circa l’idoneità del provvedimento ad anticipare gli effetti della sentenza di merito (che, comunque, nella fattispecie in oggetto appare indubitabile). A una tale lettura dell’art. 669 octies, comma 6, c.p.c. induce un’esigenza di certezza, particolarmente rilevante in sede di interpretazione di qualsivoglia norma processuale; ma che si appalesa ancor più significativa in relazione alle specifiche norme in questione, in quanto è strettamente correlata alla finalità che la norma intende perseguire: quella di disincentivare il ricorso all’azione di merito. E’, infatti, evidente che un qualsiasi dubbio circa la sussumibilità del provvedimento cautelare tra quelli “idonei ad anticipare gli effetti della sentenza del merito” spingerebbe il ricorrente vittorioso in sede cautelare a proporre l’azione di merito, al fine di evitare il rischio di vedersi applicato il primo comma dell’art. 669 novies c.p.c., con conseguente perdita di efficacia del provvedimento cautelare. Una lettura diversa della norma rischierebbe, quindi, di compromettere significativamente la portata deflattiva delle novità introdotte dalla l. n. 80/05. Il tenore testuale della norma conferma questa interpretazione, in quanto l’idoneità ad anticipare gli effetti della sentenza di merito o è da intendersi riferita esclusivamente agli altri provvedimenti cautelari - dove per altri si intendono chiaramente i provvedimenti diversi da quelli emessi ai sensi dell’art. 700 c.p.c. - oppure - il che sul piano operativo conduce al medesimo esito - siffatta idoneità anticipatoria è riconosciuta ex lege ai provvedimenti ex art. 700 c.p.c., sì da precludere all’interprete una verifica caso per caso (Trib. Reggio Calabria, 6.11.06).

L’ultimo comma dell’articolo in commento chiarisce che, in ogni caso, l’autorità del provvedimento cautelare non è invocabile in un diverso processo, ciò che deriva dal fatto che i provvedimenti de quibus vengono emessi a seguito di una cognizione sommaria.

A questo punto, appare opportuno procedere all’esame dettagliato delle disposizioni che regolamentano il passaggio dalla fase cautelare alla fase di merito, in tutte le ipotesi – oggi residuali - in cui la mancata instaurazione del procedimento di merito comporti l’inefficacia del provvedimento cautelare concesso.

L’art. 669 ocites c.p.c., al primo comma, prevede che l’ordinanza di accoglimento, ove la domanda sia stata proposta prima dell’inizio della causa di merito, deve fissare un termine perentorio non superiore a sessanta giorni per l’inizio del giudizio di merito, che decorre dalla pronuncia dell’ordinanza se avvenuta in udienza o, altrimenti, dalla sua comunicazione.

Per le controversie individuali relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni (escluse quelle devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo) è previsto che il termine decorra dal momento in cui la domanda giudiziale è divenuta procedibile o, in caso di mancata presentazione della richiesta di espletamento del tentativo di conciliazione, decorsi trenta giorni.

Per le controversie oggetto di compromesso o di clausola compromissoria, nell’anzidetto termine perentorio, la parte deve notificare all’altra un atto nel quale dichiara la propria intenzione di promuovere il procedimento arbitrale, propone la domanda e procede, per quanto le spetta, alla nomina degli arbitri.

Va detto che il legislatore della riforma, accogliendo le proposte avanzate in dottrina, ha ampliato il termine perentorio che inizialmente era stato previsto in trenta giorni, termine considerato troppo breve e, per tale motivo, in grado di pregiudicare il diritto di difesa dell’istante/attore.

Il termine perentorio di sessanta giorni dovrà applicarsi anche nell’ipotesi in cui il giudice ometta di indicarlo nell’ordinanza di accoglimento (comma due).

In dottrina sussiste contrasto circa l’applicabilità o meno al suddetto termine della sospensione feriale dei termini ex art. 1 l. n. 742 del 7.10.69.

La giurisprudenza di merito, in maniera pressoché unanime, propende per l’applicabilità della sospensione feriale. In questi termini, infatti, è stato precisato che la sospensione dei termini processuali nel periodo feriale non è operante, nei procedimenti cautelari, limitatamente alla fase sommaria, mentre trova applicazione nella successiva fase a rito ordinari (Trib. Sala Consilina, 22.9.93, Foro It., 1994, I, 1609).

L’art. 669 nonies c.p.c. regolamenta il caso in cui il procedimento di merito non venga iniziato nel termine perentorio di sessanta giorni, ovvero se, successivamente al suo inizio, si estingua.

In tali ipotesi, il provvedimento cautelare perderà la sua efficacia.

Naturalmente la medesima conseguenza si determinerà nel caso in cui la causa di merito sia devoluta alla giurisdizione di un giudice straniero o ad arbitrato italiano o estero e non venga rispettato il termine perentorio di sessanta giorni. L’inefficacia si determinerà anche se la parte che aveva richiesto il provvedimento non presenta domanda di esecutorietà in Italia della sentenza straniera o del lodo arbitrale.

Al contrario, il provvedimento cautelare non perde efficacia in caso di estinzione del procedimento di merito conseguente al trasferimento dell’azione civile in sede penale (Trib. Roma, 15.2.95, Giust. Civ., 1995, I, 2235).

Sotto un profilo procedurale è stabilito che il giudice che ha emesso il provvedimento, su ricorso della parte interessata, convocate le parti con decreto in calce al ricorso, dichiara, se non c’è contestazione, con ordinanza avente efficacia esecutiva, che il provvedimento è divenuto inefficace e dà le disposizioni necessarie per ripristinare la situazione precedente. In caso di contestazione l’ufficio giudiziario al quale appartiene il giudice che ha emesso il provvedimento cautelare decide con sentenza provvisoriamente esecutiva.

Appare opportuno accennare che il provvedimento cautelare perde efficacia, oltre che nelle descritte circostanze, sia se non viene versata la cauzione prevista dall’art. 669 undecies c.p.c. sia – naturalmente – qualora la sentenza, anche non passata in giudicato, dichiari inesistente il diritto a cautela del quale era stato concesso.

Infine, merita un cenno la recente introduzione, ad opera dall’art. 5, comma 1, d.lgs. n. 28 del 2010, del procedimento di mediazione quale condizione di procedibilità della domanda in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti, da responsabilità medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari.

Si pensi al caso dell’istante che abbia ottenuto un provvedimento “conservativo” in una delle materie sopra elencate, con la conseguente necessità di dover introdurre il successivo giudizio di merito, ai sensi dell’art. 669 octies c.p.c., nel termine perentorio di sessanta giorni. Il problema sorge a causa della circostanza che, secondo quanto dispone l’art. 6 d.lgs. n. 28 del 2010, il procedimento di mediazione può durare fino a quattro mesi.

Ne consegue che il ricorrente, in caso di mancato accordo nell’ambito di una procedura che si è protratta per più di sessanta giorni, rischia di veder caducato il provvedimento cautelare ottenuto se non ha provveduto a instaurare il giudizio di merito in pendenza del procedimento di mediazione stesso.

In ogni caso, vale la pena precisare che la problematica pare aver perso la sua importanza dal momento che la Corte Costituzionale ha dichiarato, con una pronuncia che ha immediatamente sollevato critiche in maniera trasversale, l’illegittimità costituzionale, per eccesso di delega legislativa, del d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28, nella parte in cui ha previsto il carattere obbligatorio della mediazione.

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